نوع مقاله : مقاله پژوهشی
نویسنده
استادیار گروه حقوق خصوصی دانشکده حقوق، دانشگاه قم، قم، ایران
چکیده
کلیدواژهها
عنوان مقاله [English]
نویسنده [English]
The Iranian Civil Code and the laws of many Arab countries such as Tunisia, Algeria, Qatar, and the UAE consider the Mudaraba contract as a revocable (Ja'iz) contract. The ruling on the revocability of this contract in these legal systems stems from their reliance on the predominant opinion in both Imami (Shiite) and Sunni jurisprudence. Gradually, with the emergence of intermediary financial systems such as banks, the need to utilize such contracts in the banking sector became evident. However, due to the fundamental differences in how these contracts are structured in banking compared to traditional settings, the inadequacy of civil Mudaraba in providing a suitable framework for banking transactions became apparent. In this context, and using a descriptive-analytical method, this article highlights the growing necessity to modify the rules to facilitate the use of banking Mudaraba and enhance its efficiency. In some countries, such as Iran, the issue was addressed by incorporating contractual stipulations, revoking the right of unilateral termination, and limiting the Mudaraba to a one-year period. Some Arab countries attempted to resolve the problem by excluding Mudaraba from banking contracts altogether, while others introduced additional regulations. The findings of this study indicate that the evidence supporting the revocability (jawāz) of Mudaraba pertains only to unrestricted (mutlaq) Mudaraba and remains silent on restricted (muqayyad) Mudaraba. Therefore, all traditional justifications for the revocability of civil Mudaraba—such as the permissibility due to its consensual nature, its composition from revocable contracts, the practice of rational actors (binā’ al-‘uqalā’), and juristic consensus (ijmā’)—fall short in proving the revocability of restricted Mudaraba. Restricted Mudaraba, the most prominent example of which is seen in banking contracts, is instead a binding (lāzim) and irrevocable contract.
کلیدواژهها [English]
در ایران، تونس، سودان، امارات و الجزایر، قطر و یمن مضاربه به صراحت در قوانین مدنی و معاملات به رسمیت شناخته شده است. در خصوص ماهیت مضاربه باید توجه نمود که در فقه اسلامی و حقوق کشورهای اسلامی، بهعنوان عقدی جایز شناخته میشود، به این معنا که هر یک از طرفین میتوانند آن را فسخ کنند. این دیدگاه در قانون مدنی ایران و برخی قوانین کشورهای عربی مانند تونس، سودان و امارات، قطر و الجزایر نیز منعکس شده است. بااینحال، در مضاربه مقیده که نمونه اعلای آن در مضاربه بانکی قابل مشاهده است، مضاربه بهصورت مقید و با شروط خاص منعقد میشود، ماهیت عقد تغییر کرده و به سمت لزوم گرایش پیدا کند. ادله جواز مطلق مضاربه اعم از مضاربه مطلق و مقید در کشورهای اسلامی ادلهای چون اذنی بودن مضاربه، ترکیب جوازی عقد، بنای عقلا و اجماع فقها میباشد که بعد از تحلیل و نقد این ادله، مشخص گردید هیچیک از این ادله در مقام بیان مضاربه مقیده نبوده و انصراف ادله به مضاربه مطلقه میباشد. بنابراین مضاربه مقیده همانطور که در مقام عمل در برخی کشورهای عربی مشاهده میشود، در زمره عقود لازم محسوب میشود.
با تحولات اقتصادی و ظهور بانکها و مؤسسات مالی، مضاربه بهعنوان یک ابزار مالی اسلامی هم در نظام بانکی کشورهای اسلامی جایگاه ویژهای یافت. در ایران، قانون بانکداری بدون ربا مصوب ۱۳۶۲ بانکها را مکلف به استفاده از مضاربه کرد. در کشورهای عربی نیز قوانین و مقررات شفاف و دقیق، آگاهی عمومی، شرایط اقتصادی و نوآوریهای مالی به گسترش مضاربه بانکی کمک کردند. توجه به لزوم انعقاد مقید مضاربه بانکی و تجاری محسوب شدن چنین عملی در حقوق برخی کشورهای عربی نظیر مصر و عراق و همچنین ایران و اقتضائات اصل تجارت همچون اصل سرعت، اعتقاد به جایز بودن مطلق چنین عقدی به هیچ روی نمیتواند قریب به صواب باشد. به همین جهت برخی کشورهای اسلامی نظیر ایران، در قوانین بانکی خود با تمسک به ظرفیتهایی همچون شروط ضمن عقد و تقیید یک ساله آن، به دنبال رفع معایب مضاربه و نیل به لزوم این عقد میباشد.
)